viernes, 8 de noviembre de 2013

Justicia Penal

Ponencia presentada en el Foro Permanente para la Implementación del Nuevo Sistema de Justicia Penal en el Estado de San Luis Potosí realizado los días 7 y 8 de noviembre de 2013 en el Colegio de San Luis.



Una reforma que no reforma. Reflexiones escépticas.


En septiembre de 1990, al dictar la conferencia inaugural del Cuarto Congreso Mexicano de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí, en presencia de distinguidos especialistas nacionales y extranjeros, el actual Ministro de la Corte Suprema argentina Eugenio Raul Zaffaroni, hizo una referencia a la que me remito disculpando la falta de precisión textual para citarla a pie juntillas: en aquella ocasión señaló Zaffaroni que en los tiempos de las brujas, éstas eran una realidad; que la gente caía víctima de sus artes y se enfermaba también era cierto, al igual que las hogueras donde se quemaban; pero, siguió diciendo, todo esto ocurría porque la gente creía en las brujas, las mismas brujas también. Sin embargo, cuando se dejó de lado la creencia, las brujas desaparecieron de escena. Y concluyó: hay cosas que hemos dicho y dicho, pero que ya no podemos seguir diciendo.

Y esto lo menciono dado que pareciera que la reforma de 2008 a nuestra Constitución en relación con el sistema de justicia penal, es la expresión de cosas que hemos dicho y dicho, pero ya no podíamos seguir diciendo. Que los fantasmas que creamos en torno a los tribunales de lo criminal existían realmente porque creíamos en éllos.

En una vorágine legislativa de reformas estructurales, complementarias e incluso de ornato, alguien quiso llevarnos de manera temprana por el camino del redescubrimiento del hilo negro, que luego sería la tónica esencial de lo que estaría por venir y que hoy transitamos.

En aquel año de 2008 se integró un paquete de diez iniciativas que dieron paso, finalmente, a la reforma que nos ocupa publicada el 18 de junio en el Diario Oficial de la Federación. En algunas se hacía mención del carácter mixto del proceso penal, señalando que la averiguación previa era netamente inquisitiva y acusatoria la etapa en sede judicial.

Y es cierto: una averiguación previa es en realidad una indagación preliminar tendiente a corroborar la certeza de los hechos y el acopio de las pruebas que pudieran eventualmente acreditarlos. Sin embargo, nunca se dijo, por lo menos en 1931 cuando se expidió el Código Federal de Procedimientos Penales  que maltraído y mal llevado ha llegado hasta nuestros días víctima de duras cirugías, las más de las veces estéticas solamente, que la base del proceso penal fuera la orden de aprehensión o incluso el auto de formal prisión.

En alguna parte del camino se sometió a la acción penal a un requisito de procedibilidad que a la luz de la Teoría General del Proceso es absurdo: para ejercitarla debían estar reunidos los requisitos del artículo 16 Constitucional para el libramiento de una orden de aprehensión. Este mecanismo se complementa con la justificación de la detención en un plazo no mayor de tres días con un auto de formal prisión, según el diverso numeral 19 del mismo ordenamiento supremo.

¿Quién dijo que el proceso penal dependía de una medida cautelar?

La privación de la libertad como acto de molestia específico y sujeto a disposiciones particulares es la esencia de la orden de aprehensión. En una interpretación sistemática de la Constitución, la orden de aprehensión no es en realidad un acto privativo, pues esos se rigen por el artículo 14; es un acto de incidencia en los particulares por parte de la autoridad, judicial en este caso,  pero que no implica una privación definitiva sino solo temporal. Es decir, una medida cautelar.

¿Para qué? Razones se han dado muchas, las más de ella en la doctrina que se ha construido en torno a una pervertida percepción de las cosas y que ha abonado en algunos casos con sus ladrillos propios a hacerlo.

Amparados en la necesidad de que el sujeto debía contar con una defensa que le permitiera hacer valer sus derechos plenamente, se estableció que solo hasta que se reunieran los elementos necesarios para el libramiento de la orden de aprehensión podría iniciarse el proceso, pues sería una aberración un juzgamiento en ausencia, sin la presencia del inculpado. Eso, el reconocer ese derecho de defensa, es propio de un sistema acusatorio, no inquisitorio. Y ya venía desde 1931.

Sin embargo, el absurdo se da cuando el proceso no puede continuarse sino hasta que se ejecute la orden de aprehensión. Es decir, que el proceso requiere para su eficacia que la medida cautelar sea efectiva y exista una detención del sujeto a procesar, aunque esta sea virtual. En la reforma de 2008 se restringen los casos de prisión preventiva, pero nada se dice respecto de la consignación a los tribunales en ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público sujeto irremediablemente a la reunión de los requisitos que marca el artículo 16 Constitucional para el libramiento de la orden de captura.

Y es que no debe decirlo. Nunca ha dicho la Constitución que el integrar los elementos del artículo 16 sea condición para el ejercicio de la acción penal; como tampoco ha dicho nunca que el auto de formal prisión sea esa famosa “cabeza de proceso” que marca el inicio de un procesamiento penal. Es, simplemente, la consolidación y calificación plena de la medida precautoria y marca, eso sí, los hechos materia de la actividad jurisdiccional. Pero, ¿para hacerlo es necesario detener al individuo?

De esa lectura errónea de la Constitución, de esas reformas que fueron su consecuencia, se llegó entonces a esa mecánica absurda de consignar ante el Juez por parte del Ministerio Público solo cuando la cautelar podría darse. Y de no ejecutarse, adiós justicia para las víctimas.

Luego se planteó que en la averiguación previa debía tener cabida el derecho de defensa. Así, la presencia del defensor en esa etapa fue una realidad. Más aun, se señaló constitucionalmente la posibilidad de ofrecer y desahogar pruebas, cosa que no aterrizó con el debido detalle y aun hoy tenemos Agentes del Ministerio Público que se niegan a admitir probanzas ya que el Código de Procedimientos Penales hace referencia a su desahogo por el Juez y no por éllos.

Otra peculiaridad de esto radica en que, no obstante de que haya sido citado ante el Ministerio Público para participar en la averiguación previa, que haya ejercido su derecho de defensa y aportado pruebas, no existe obligación de notificar al indiciado su consignación a un tribunal ni éste tiene obligación de hacérselo saber. Ya se enterará cuando le libren la orden de aprehensión y lo detengan.

Pero todo esto no viene en la reforma de 2008. Y es que no debía de venir. Ya estaba en la Constitución, simplemente bajo una lectura distinta. Sin embargo, es este tipo de cosas las que han construido el mito del proceso penal novedoso que pareciera existe solo desde 2008.

Porque, como podemos ver, la averiguación previa se hizo acusatoria, desde que se le convirtió en un micro proceso previo a un proceso de tamaño natural. Por tanto, ¿dónde está entonces el procedimiento inquisitivo del que ahora nos quejamos?

Las etapas del proceso penal son, a la manera de los textos de derecho procesal penal: averiguación previa, averiguación judicial (algunos la subsumen en la instrucción), instrucción, juicio y sentencia. Algunos más, algunos menos pero en esto coinciden la mayoría de los autores.

Pues bien, en realidad la parte oral del proceso penal, tal y como ahora nos emociona verlo y a lo que me referiré más adelante, es en realidad  una etapa posterior a por lo menos tres tramos de procesamiento que no hemos entendido o no hemos querido entender del todo.

La averiguación previa es la investigación de los hechos y sus posibles autores; la averiguación judicial es solamente el periodo en el cual la autoridad judicial confirma la medida cautelar; la instrucción es cuando se allegan elementos probatorios al expediente y es hasta la etapa de juicio cuando hay una acusación formal. Por tanto, antes de eso, solo es la mera integración de un expediente que hace el juez que dictará la sentencia. Será entonces en la presentación de las conclusiones acusatorias donde inicia el juicio (aunque muchos hayamos crecido en la creencia que es la parte final) pues todo lo anterior es la parte burocrática que deja constancia de testimonios y dictámenes, de inspecciones y muchas otras diligencias que simplemente se hacen constar en papel.

En todo esto, en realidad no es que existan elementos acusatorios (derecho de defensa, de prueba, etc.) o bien inquisitorios el problema. Lo que lo constituye es que quien instruye el proceso es el mismo que dicta y califica la medida cautelar y además emite la sentencia. Difícil, imposible no pero sí difícil, que durante toda esta secuela no se forme un prejuzgamiento en el Juez. Un grano más de arena en la montaña de mitos del proceso penal: los jueces imparciales de manera absoluta.

Una mala lectura de la reforma de 2008, no entender la naturaleza del proceso penal y, sobre todo, decir todo aquello que hemos dicho y dicho pero no podemos seguir diciendo, hará inútil el esfuerzo.

Porque, hay que decirlo, en buena medida la reforma tiene su parte atractiva, la más de todas, los juicios orales.

Lamento ser quien rompa ilusiones pero debo señalar que en 1931 y antes, los procesos penales eran orales, tomando en cuenta que el inicio formal lo constituye realmente la acusación y no la instrucción. La oralidad campea en nuestros tribunales desde hace muchos años.

Y no siempre gusta. En los tribunales donde la ley ordena procedimientos orales, se deja constancia por escrito de todo lo que se dice. Luego ¿la oralidad consiste en dictar en el tribunal lo que la ley me impide hacer en mi despacho? ¿Es trasladar la función del personal secretarial de una oficina de abogados o de una dependencia pública a un juzgado?

Evidentemente no. La oralidad sirve para conocer de viva voz las cosas. Como ha estado establecido en el proceso penal desde antes de 1931.

Ha sido la comodidad la que ha venido a convertir en costumbre que se presenten argumentos y alegatos en documentos escritos que luego, para mayor rapidez, se agregan en autos y se ratifican por el autor.

Sin embargo, los juicios orales nos han movido a todos. Vemos la oportunidad de hacer eso que siempre hemos querido pero que no sabíamos que la ley ya nos lo permitía desde siempre y nadie aprovechaba. Incluso los jueces.

Por eso, creo que la reforma de 2008 en realidad es solo la sacudida de un árbol, no un árbol nuevo. Y esto no es malo. Si lo teníamos y no lo sabíamos, lo útil de esta modificación constitucional es que nos ayude a darnos cuenta y a enmendar el camino.

Sin embargo, no pareciera que vayamos en la ruta correcta. Me referiré a dos cuestiones que considero esenciales y que al parecer pasan de noche, como pasó el entendimiento conceptual del proceso penal mexicano.

Primera cuestión:

El sistema de justicia penal tiene como eje central al delito y los sujetos que intervienen tanto activamente como en forma pasiva: delincuente y víctima. Es el delito la esencia entonces del quehacer penal.

Por eso, para que una reforma penal funcione debe tocar, esencialmente, al delito. Y eso hace la de 2008. Lo tiene como punto toral a todo lo largo de su desarrollo.

Sin embargo, somos los lectores de la Constitución los que no reparamos en lo medular del asunto. No son los juicios orales, el sistema acusatorio, la prisión preventiva, la seguridad pública, las policías certificadas y un largo etcétera lo más importante de la reforma. A mi parecer, el más grande logro es una frase, incluida en el texto constitucional que viene a revolucionar el sistema de justicia penal. Y nadie le ha puesto atención, no obstante que está vigente desde el 19 de junio de 2008 pues no quedó sujeta a la vacatio legis tan peculiar del decreto reformatorio.

Me refiero a la adición al primer párrafo del artículo 22 de la Constitución y que dice: “Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado.”

Esto es, con mucho, uno de lo mejor logrado por el legislador. Impone la obligación a los jueces a guardar una debida proporcionalidad en sus sentencias sancionatorias en función de la forma de comisión de los hechos delictuosos.

Este añadido ya no considera, como además lo hace la reforma en su esencia conforme una interpretación sistemática, al mito de la readaptación como esencial. Ya las penas recuperan su carácter de castigos y, por tanto, regresan al redil. De esto podría hablarse largamente pero no es la materia que hoy me ocupa.

Así, serán los hechos juzgados y valorados, en tanto que las calidades del sujeto pasan a segundo término, lo cual es acorde con los criterios que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido recientemente en el sentido de que la peligrosidad y la reincidencia son elementos ajenos a la correcta imposición de una pena, pues se castiga lo que se es, no lo que se hace.

Sin embargo, la frase agregada da para más, mucho más.

Cuando habla de que la pena será proporcional  al delito que sancione y al bien jurídico afectado no solo se dirige  a los jueces. También a los legisladores.

En efecto, debe haber una debida proporcionalidad entre la pena y la conducta a la que se aplicará, la cual deberá afectar un bien jurídico que necesariamente deberá estar definido en la ley. Así, se impone a los legisladores la obligación de formular un listado de bienes jurídicos a tutelar, en su debido orden jerárquico, con el fin de entonces determinar cuál es la pena a imponer en base a estos dos elementos.

Por eso, la reforma al sistema de justicia penal pasa necesaria y primeramente por una reelaboración de un Código Penal.

Y afirmo esto ya que siendo la finalidad del proceso penal el establecer el mecanismo para la imposición de la pena, el diseño del cómo debe tener en la mira el qué. Es decir, que para que el proceso penal sea eficaz y eficiente debe estar dirigido a que la imposición de la pena sea conforme el lineamiento constitucional de proporcionalidad, de manera que el resultado sea el debido.

Por eso, mucho nos ha distraído lo accesorio y esta parte de la reforma, esencial y que da para muchas más reflexiones, ha pasado desapercibida. Mucho se ha dicho y gastado en torno a los juicios orales. ¿Cuántos Códigos Penales se han rediseñado con base en el artículo 22 Constitucional?

Habrá quien diga: en san Luis Potosí entrará en vigor en 2014 un nuevo Código Penal. Contesto: sí, pero debió entrar en vigor desde el 19 de junio de 2008, y no solo en San Luis Potosí, sino en todas partes.

Segunda cuestión:

El artículo Segundo Transitorio del decreto reformatorio de 18 de junio de 2008 señala que el sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contado a partir del día siguiente de la publicación de este Decreto. En consecuencia, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán expedir y poner en vigor las modificaciones u ordenamientos legales que sean necesarios a fin de incorporar el sistema procesal penal acusatorio. La Federación, los Estados y el Distrito Federal adoptarán el sistema penal acusatorio en la modalidad que determinen, sea regional o por tipo de delito.

Esta redacción pareciera que da a escoger a la Federación, Estados y el Distrito Federal la forma de procedimiento penal acusatorio que más les guste, siempre sujeto a dos aspectos, ya sea por región o por tipo de delito. Sin embargo, esto no puede ser así.

La obligación constitucional es que exista un procedimiento penal acusatorio, esto no está a discusión. Que en tanto se cumplan las formalidades del mismo, pueden diseñarse diversos mecanismos procedimentales por región o tipo de delito, también es cierto. Pero que este regionalismo o especificidad implique que la implementación del sistema sea gradual, eso no es cierto.

La Constitución no dice que puedan coexistir en una misma Entidad dos procedimientos de naturaleza distinta, a saber, uno mixto que taremos a cuestas y uno acusatorio que traemos de novedad. Lo que la Constitución dice es que se podrán establecer mecanismos de procedimiento según la región o según el tipo de delito, pero no que esto sea para su aplicación gradual. Y es que lo que dice el Segundo Transitorio a que me he referido es que el sistema procesal penal acusatorio entrará en vigor cuando lo dispongan las leyes secundarias, pero no los principios generales que se relacionan con él, como es el caso de la presunción de inocencia, entre otros, los cuales no forman parte de esos actos procedimentales a los cuales aplica la vacatio legis, ya que la vigencia de tales derechos fundamentales no requieren que exista un acto legislativo intermedio, como bien lo dijera desde 1849 Don Pedro Sámano en la primera sentencia de amparo dictada en nuestro país, en tierras potosinas.

¿Habrá entonces, conforme el Código de Procedimientos Penales publicado el 16 de octubre de 2012, la coexistencia de sistemas de procesamiento, con la consecuente aplicación diferenciada de las normas constitucionales? ¿Las normas constitucionales están vigentes en el Estado en su totalidad pero se atará de manos a las autoridades para que puedan aplicarlas, con la consabida delegación a los jueces de amparo de las decisiones en estos casos?

Queda para la reflexión.


Concluyo señalando que todo lo aquí expuesto son inquietudes que espero contribuyan a que en esta reforma penal, ahora sí, hagamos las lecturas correctas. Que no construyamos mitos y falsas percepciones como lo hicimos de 1931 a la fecha.