viernes, 5 de septiembre de 2014

Derecho Comparado

El ejercicio comparatista que imponen los tiempos actuales para el desarrollo de la ciencia jurídica es, más que un mero acto académico, una necesidad que marca la contemporaneidad.

La desaparición de las fronteras de los países, o mejor dicho, su desdibujamiento como consecuencia de los nuevos acordes que llenan el concierto mundial, nos han llevado a la necesidad de replantearnos la forma de concepción de las instituciones tradicionales. Innovaciones como Internet, ese maravilloso universo paralelo que rompe fronteras y crea un mundo virtual apartado pero coexistente al real, es solo una muestra de los alcances, aun insospechados de la imaginación humana.[1]

Por globalización entendemos, con Álvaro Jarillo, profesor asociado de Derecho Internacional de la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España “…como el nombre dado al proceso dentro del cual las sociedades están incrementando mutuamente las relaciones de todas clase con el resultado de un mundo interconectado y la progresiva difuminación de las fronteras de los Estados-nación.” [2]

Este proceso, irreversible e irrefrenable, conlleva la búsqueda de soluciones a las problemáticas que surgen en la sociedad tomando en cuenta las aportaciones que al particular puedan hacer otras sociedades.

Esto no es nuevo. Desde siempre el hombre ha buscado en la contrastación y comparación alternativas viables a situaciones concretas. Es, sin embargo, gracias a la tecnología actual que esa búsqueda encuentre mayores elementos donde realizarse. La globalización ha permitido un mayor universo de opciones a elegir.

El campo del derecho no es la excepción y constantemente se dan procesos migratorios de instituciones legales con el fin de aplicarse en casos específicos.

Sin embargo, no es tan simple como la mera asunción de disposiciones normativas trasladadas a latitud distinta. Debe realizarse en un riguroso esquema metodológico si se requiere un resultado acorde a las expectativas.

Tratar de establecer el concepto que nos ocupa encierra una gran dificultad desde el punto de vista semántico, ya que acudiendo al sentido de las palabras podemos caer en una definición indebida por la necesidad de definir mediante lo definido.[3]

Para Konrad Zweigert y Hein Kötz[4]  el Derecho Comparado es la comparación de los diferentes sistemas legales del mundo.

Francisco Javier Ibarra[5] entiende por Derecho Comparado la disciplina que se encarga de estudiar a los diversos sistemas jurídicos en busca de sus diferencias y semejanzas.

Necesitamos ir más allá de la mera significación textual. Hay que explorar notas adicionales que nos permitan definir claramente la esencia de esta disciplina.

De principio, no podemos decir que el Derecho Comparado es una comparación, puesto que es indebido metodológicamente. De ahí que la primera definición que citamos no cumpla con nuestras expectativas.

Respecto de la segunda, si bien es cierto elimina la repetición de términos, se enfoca a señalar que se encarga (el derecho comparado) del estudio de los diversos sistemas legales en busca de semejanzas o diferencias; esto no es totalmente cierto, ya que en todo caso restringe la materia a tal grado que solo contempla la contrastación de sistemas legales en cuanto a su equiparación, pero omite señalar los fines que se persiguen y sus alcances, que incluyen conceptos como el de instituciones o eficacia que van más allá de sus diferencias  o semejanzas. Es decir, no solo se comparan sistemas sino partes de esos sistemas y no solo en cuanto a determinar su parecido o no, sino sus efectos, sus orígenes, su eficacia, etc.

Porque, no hay que perderlo de vista, el ejercicio comparatista es, más que una disciplina autónoma en sí misma, una metodología que pueden emplear las diversas ramas del Derecho con el fin de encontrar respuestas a preguntas concretas.

Ahí radica la esencia del Derecho Comparado: partiendo de la hipótesis formulada como problema a estudio, la comparación nos ayuda a contrastar instituciones legales o normas, con el fin de establecer un parámetro evaluatorio que nos permita concluir con una decisión tendiente a resolver una problemática dada.

Los fines que persigue el Derecho Comparado, partiendo de una concepción actual del mundo,[6] son muy claramente expuestos por Paolo Biscaretti[7] al señalar cuatro finalidades esenciales.

a)    Satisfacción de exigencias de orden cultural en cuanto permiten una Teoría General del Derecho.[8]

b)    Una mejor interpretación y valoración de las instituciones jurídicas del ordenamiento nacional.

c)    Servir de instrumento de política legislativa.

d)    Coadyuvar a la unificación legislativa.

Estos cuatro objetivos evidencian, entonces, que nos asiste razón al afirmar que el puro ejercicio comparativo carece de sentido si no se hace con un propósito determinado. Así, debemos incluir en la definición, más allá de la comparación, el fin de la disciplina, a efecto de que pueda quedar en claro la esencia de lo definido.

¿Qué es lo que se compara?, es decir, ¿Qué constituye el objeto del Derecho Comparado? Estas preguntas dependen de la naturaleza de la investigación que se practica el material normativo de estudio y al ámbito de extensión de la propia investigación.[9]

a)    En primer lugar, atendiendo a la naturaleza de la investigación, se pueden comparar ordenamientos constitucionales en conjunto, partes específicas de los ordenamientos o instituciones el particular.

b)    Por lo que hace al material normativo, se debe atender a disposiciones legales isométricas e isomórficas, con el fin de obtener un resultado metodológicamente correcto. Igualmente debe tomarse en consideración el aspecto formal de las normas, es decir, si son de derecho escrito o bien de índole consuetudinaria.

c)    Finalmente, en lo tocante a la extensión de la investigación debe tomarse en consideración un mínimo de dos ordenamientos, hasta el número que se desee.[10]

Ahora bien, conjuntando los elementos anteriores, podemos considerar al Derecho Comparado como la disciplina que, mediante una metodología de contraste analiza normas, instituciones o sistemas legales con el propósito de destacar sus semejanzas o diferencias a fin de servir como elemento de juicio en una investigación determinada.

Hemos empleado, al igual que otros conceptos anotados, la expresión “sistemas legales”, toda vez que, al margen de las normas y las instituciones, consideradas en lo individual, estos elementos mantienen determinadas relaciones entre sí y se encuentran separadas de un entorno determinado; esto es, constituyen una estructura funcional que tiene una dimensión espacio-temporal propia y, por tanto, difiere de otras estructuras similares.

Los sistemas legales, entonces, son una categoría compleja que agrupa, por sus elementos comunes, a sistemas legales particulares que mantienen cierta coherencia entre sí. Hablamos esencialmente de siete familias jurídicas: francesa, alemana, escandinava, inglesa, rusa, islámica e hindú.[11]

Este elemento taxonómico es importante para determinar la metodología a seguir por el Derecho Comparado, ya que aporta notas particulares que tendrán su trascendencia al enunciar las conclusiones de la investigación.

La metodología a aplicar en el Derecho Comparado es variada de autor a autor, por lo que hemos tomada a Guiseppe de Vergottinni[12]  quien, a nuestro parecer, enuncia un proceso más claro y preciso:

a)    Establecimiento de criterios de clasificación y subclasificación del material[13] a analizar.

b)    Establecer el ámbito de la investigación: sincrónica cuando se hace en función de la especialidad y no de la temporalidad, diacrónica, cuando se toma en cuenta el aspecto histórico o mixto cuando se toman en cuenta ambas dimensiones.

c)    Selección de los materiales a comparar, tomando en cuenta la homogeneidad y pertenencia a determinado sistema legal o familia, así como las otras notas distintivas que pueden matizar los resultados.

d)    Determinar coincidencias, afinidades y diferencias del material comparado.


e)    Conclusión con una evaluación crítica de los resultados.

Este método, a nuestro parecer, pudiera mejorarse incluyendo otros elementos a considerar para la determinación de los resultados:

a)    Considerar, en primer lugar, los aspectos particulares de los grupos humanos, sociedades, Estados, etc. Generadores de las normas, instituciones o sistemas legales a comparar. Es decir, tomar en consideración los aspectos etnológicos, sociológicos, económicos, antropológicos e históricos de donde surge el Derecho que se contrasta.

b)    Considerar, de igual forma, al margen de la naturaleza diacrónica o sincrónica de la investigación, el contexto en que se desarrolla la investigación, a fin de determinar los factores que, siendo externos a las normas, instituciones o sistemas que se comparan, influyen en su dinámica.

c)    Tomar en cuenta, finalmente, los rasgos personales del investigador, ya que la interpretación que se realice de las normas, instituciones o sistemas se verá afectado por el bagaje ideológico del investigador.

Con todo lo anterior, podemos contar entonces con un método integral que nos permita conocer a fondo los materiales comparados y nos facilitará la evaluación de los resultados.

Sin embargo, este método integral que se propone, varía según el propósito que se persiga con la investigación, ya que deberán tomarse en cuenta aspectos particulares destacados, según si se hace con fines de política legislativa, unificación de ordenamientos, generación de conceptos tendientes a una Teoría General o con propósitos evaluatorios internos.

Por otra parte, hemos hecho hincapié en que no solo debe hacerse el ejercicio de contraste entre normas o instituciones, sino también entre sistemas legales, entendiendo por tales las estructuras funcionales que tienen objetivos o fines específicos.

Existe en los diversos regímenes jurídicos un sistema penal, un sistema civil, un sistema laboral, atendiendo al contenido material, en tanto que habrá sistemas jurisdiccionales, sistemas no jurisdiccionales, atendiendo a la cuestión formal. Esto es, que habrá sistemas determinados por su contenido y otros por los enlaces  de conjunto relacionados con un fin.

De tal forma, podemos entonces diseñar un modelo que nos permita abordar el estudio del derecho a través de un ejercicio de contraste.

Por eso, siempre he desconfiado de los ejercicios comparatistas simplones y rasos que en ocasiones sirven para reformar nuestras leyes. Es un trabajo complejo que en ocasiones solo se traduce en las exposiciones de motivos como el “hacemos esto porque muchos lo hacen”, sin tener sustento real para actuar en consecuencia.

La comparación normativa selectiva sin un hilo conductor, un factor de homogeneidad, carece de sentido.




[1]   Chessal Palau, Jorge. “La globalización Jurídica. Hacía una redefinición de conceptos”, publicado en la revista Ratio Juris, No. 6, Época I, Febrero – abril 2001.
[2]  Jarillo, Álvaro. Globalización: Concepto y papel del Estado. Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, España. Visible en la página de Internet http://www.etc.upm.es/gobernabilidad.htm

[3]   Alberto Justo señala en su texto que define esta disciplina en la Enciclopedia Jurídica Omeba que “…el derecho comparado se define a sí mismo con su propia denominación, es decir, con la del método de investigación que, dentro de sus características, puede emplearse para distintos fines.”
[4]   Zweigert, Konrad y Kötz Hein. Introducción al Derecho Comparado. Oxford University Press México, primera edición. México, 2002. Pág. 3.
[5]   Ibarra Serrano, Francisco Javier. Derecho Constitucional Comparado. Supremo tribunal de Justicia del estado de Michoacán de Ocampo y Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, primera edición, México 1995. Pág. 21
[6]   Globalización, extinción de los Estados Nacionales y surgimiento de nuevas formas de organización social y política, por solo citar algunos de los signos de la postmodernidad.
[7]   Biscaretti di Ruffia, Paolo. Introducción al Derecho Constitucional Comparado. Fondo de Cultura Económica, primera edición. México, 1996. Pág. 79 y sigs.
[8]   De manera muy acertada Hermann Héller, en su Teoría del Estado, refiere la imposibilidad de una Teoría General en cuanto a que existen diferencias que impiden que pueda hacerse aplicable a todos sin excepción un concepto o serie de conceptos respecto del Estado o el Derecho, de donde solo puede haber una Teoría del Derecho o el Estado, pero no una Teoría General.

[9]   Biscaretti di Ruffia. Ob. Cit. Pág. 81 y sigs.
[10]   No es posible comparar un solo ordenamiento, pues entonces no hay tal contrastación.
[11]   Esta división es expuesta por Arminjon / Nolde / Wlf, quienes toman en cuenta las sustancias de cada uno de los sistemas. Hay otras como las expuestas por Esmein, Rene David o Konrad Zweigert, en la obra citada en este trabajo de este último autor. Sin embargo, consideramos que ninguna de las clasificaciones enunciadas cumple con el rigor necesario para otorgarle validez plena, puesto que deben tomarse en cuenta elementos tanto internos como externos para poder clasificar a los sistemas nacionales en un grupo determinado. Esto aumenta su complejidad  en nuestros días para referirnos al Derecho vigente ya que si bien es cierto pueden compartir antecedentes históricos comunes, hoy por hoy son escasos los sistemas nacionales puros, no afectados por la transculturación jurídica.
[12]   De Vergottinni, Giuseppe. Derecho Constitucional Comparado. UNAM, primera edición. México, 2004. Págs. 50 y sigs.
[13]   Por material entendemos las normas, instituciones o sistemas legales.

1 comentario:

  1. Absolutamente de acuerdo. Las leyes de los diferentes países tienden a una estandarización jurídica, especialmente en lo procedimental. En tiempos de globalización, el abogado debe tener una concepción integral del derecho.

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